sábado, 10 de enero de 2009

Medios Alternativos de Resolución de Conflictos. Mecanismos para acercar la justicia a la sociedad

Medios alternativos de resolución de conflictos. Mecanismos para acercar la justicia a la sociedad

“Al finalizar nuestras discusiones nos congratulamos de la prometedora continuación de nuestros estudios y del alto nivel alcanzado por nuestra ciencia tanto en Europa como en América; pero con posterioridad nos hicimos las siguientes preguntas: ¿Nuestras construcciones teóricas son verdaderamente útiles a la justicia?...

Piero Calamandrei[1]

I.- Introducción

Es una realidad palpable el aumento del número de procesos judiciales en nuestro estado. Esto se puede demostrar con las siguientes estadísticas comparativas[2]:

PERIODO
PROCESOS CIVILES[3]
PROCESOS FAMILIARES
PROCESOS PENALES
1986-1987
6467
2517
2472
1997-1998
10718
4637
6713
1998-1999
11235
6100
5295


El aumento en el número de procesos judiciales tiene diversas causas; empíricamente podemos señalar el crecimiento de la población, las crisis económicas, la complejidad cada vez mayor de la vida social, etc.; sin embargo, para efectos de este trabajo, sólo nos limitaremos a señalar la existencia de una realidad que debe ser atendida.

La creación de nuevos juzgados y el aumento de personal ha sido la política tradicional en occidente para enfrentar el crecimiento del número de procesos; sin embargo, esta medida como estrategia única tiene sus deficiencias, ya que nunca serán suficientes los órganos jurisdiccionales que se creen y no se enfrentará la causa del aumento de trabajo[4]. Es necesario complementarla con otros mecanismos.

Este recargo excesivo en el Poder Judicial local genera presiones diversas. Por un lado cada vez se requiere un mayor presupuesto; por otro, al no poder aumentarse el número de funcionarios judiciales al mismo ritmo que el incremento de la litigiosidad, los jueces y el personal existente tiene cada vez menos tiempo para dedicar a cada petición de las partes.

La situación descrita obliga a una reformulación de la política judicial, buscando el establecimiento de nuevos mecanismos para el tratamiento de los litigios.




II.- Los medios alternativos de resolución de conflictos

Este aumento de la carga jurisdiccional no es un fenómeno exclusivo de Querétaro o de nuestro país. En el ámbito mundial se acepta como una realidad que ha sido atendida de muy diversas formas, entre las destacan los medios alternativos de resolución de conflictos, también llamados medios alternativos de justicia, que se ha significado como el más útil de los instrumentos.

Los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas pueden resolver sus controversias sin necesidad de una intervención jurisdiccional. Básicamente se pueden reducir a cuatro: negociación, mediación, conciliación y arbitraje[5].

Negociación: Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto intercambian opiniones sobre el mismo y se formulan mutuamente propuestas de solución.

Mediación: Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre aquellas para que puedan delimitar el conflicto y encontrar su solución. El tercero no hace propuestas de arreglo.

Conciliación: Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre las personas enfrentadas para delimitar y solucionar el conflicto, y que además formula propuestas de solución.

Arbitraje: Procedimiento en el cual un tercero, ajeno e imparcial que no acúta funciones de juez público y que ha sido nombrado o aceptado por las partes, resuelve un litigio mediante una decisión vinculativa y obligatoria.

Estos cuatro medios alternativos presentan como común denominador la no intervención de un juez público, o al menos, su intervención no con facultades decisorias en el caso de la mediación y la conciliación intraprocesales. Para efectos de este trabajo, nos referiremos sólo a la mediación y la conciliación.

III.- Mediación y conciliación

En el ámbito mundial la reforma al Poder Judicial ha buscado aligerar la carga de trabajo en los juzgados. Para conseguirlo se ha intentado, primordialmente, reformar los códigos de procedimientos, buscando instaurar el proceso oral y aumentar el número de juzgadores; sin embargo, un campo complementario que se empieza a explorar es el de los medios alternativos, principalmente la mediación y la conciliación[6].

Tratando de brindar un panorama general, limitado pero ilustrativo, podemos señalar las características que ha tenido este movimiento en diversos países[7]:

A) Argentina: La Ley de Mediación de 1994 ha instaurado como obligatoria la mediación previa a la proposición de la demanda. Esto ha provocado el surgimiento de centros oficiales y particulares de mediación y conciliación. Respecto de esta ley no se ha cuestionado la obligatoriedad de la mediación, sino el hecho de que el responsable en el ámbito nacional es un órgano del Poder Ejecutivo, el Ministerio de Justicia, y no el Poder Judicial.

B) Estados Unidos: Los estados de Texas y Arizona tienen ya una relevante actividad en la mediación y conciliación. En Texas se organiza, en cada condado, la llamada “semana de la conciliación”, donde se ofertan al público servicios de medios alternativos mediante una amplia difusión. En Arizona existe gran experiencia en mediación familiar y comunitaria[8].

Por otra parte, en el Estado de Nueva York se utiliza la conciliación ante juez en materia de asuntos de arrendamiento. Existe en toda la unión americana una tendencia de los jueces a fomentar los arreglos entre las partes, y ni que decir de la institución llamada plea bargain, mediante la cual los inculpados negocian declaraciones de culpabilidad a cambio de que los fiscales pidan condenas menores, sujetando al juez del caso al convenio entre ellos[9]. En materia civil, cada vez más los jueces intentan la conciliación en la fase llamada pre trial[10].

C) Perú: La creación de centros piloto de conciliación, con el apoyo del Banco Mundial, ha sido utilizada como una medida de acercar la justicia a los grupos marginados, principalmente indígenas.

D) Japón: Desde hace tiempo existen juntas de conciliación, integradas con dos particulares y un juez, que escuchan a las partes del litigio y les sugieren una solución razonable.

E) China: Ha tenido un gran desarrollo en cuanto a la mediación comunitaria, utilizando particulares que, después de realizar sus labores cotidianas, se dedican a atender problemas de su barrio, incluyendo desde disputas entre vecinos hasta conflictos familiares. En cuanto a las causas civiles, los tribunales intentan la mediación en la mayoría de los casos[11].

F) México: Dejando a un lado los documentos históricos que mencionan a la conciliación y la mediación, podemos señalar como una experiencia reciente la del Estado de Quintana Roo, que mediante una reforma legal, que abarcó desde su constitución hasta la creación de nuevos cuerpos normativos, instauró en el año de 1997 centros de asistencia jurídica, donde se prestan servicios de mediación y conciliación, que operan hasta la fecha; otra experiencia interesante es la del Centro de Mediación Municipal de San Pedro Garza García, en Nuevo León. En Querétaro funciona el Centro de Mediación del Tribunal Superior de Justicia desde septiembre de 1999; y a principios del año en curso el Ayuntamiento de Corregidora abrió un centro de mediación municipal.

Tanto la mediación como la conciliación resultan métodos flexibles y adaptables, que se prestan lo mismo para resolver conflictos de gran monto económico (por la necesidad de las partes de resolverlos rápidamente para evitar o reducir pérdidas), como en litigios donde las partes pertenezcan a sectores marginados con pocas probabilidades de acceso a la justicia formal o tradicional.

Haciendo una clasificación de la mediación, podemos señalar los siguientes tipos:

ü Comunitaria: Se orienta a la resolución de problemas de convivencia en el barrio, la colonia o el poblado. Se caracteriza por que no requiere la participación de mediadores expertos (aunque si con un mínimo de capacitación), sino que comúnmente se trata de habitantes del lugar reconocidos por sus cualidades humanas y deseo de ayudar.

ü Escolar: Busca resolver, de forma pacífica y mediante acuerdos, los conflictos que surgen en comunidades estudiantiles, ya sea entre alumnos y maestros o entre cualquier grupo de ellos. En el caso de la UNAM, esta función la realiza la Defensoría de los Derechos Universitarios.

ü Familiar: Atendiendo al hecho de que las relaciones familiares implican un conjunto de actitudes y sentimientos de gran importancia, y que se trata de vínculos que continuarán existiendo más allá del problema que surja en un momento, la mediación permite tender un puente de concordia, y resolver una controversia teniendo como prioridad el mantenimiento de la relación.

ü Penal: Aunque en otros países se ha experimentado con mediación penal aún en los llamados delitos graves[12], en México puede ser particularmente útil en los delitos en que proceda el perdón del ofendido.

ü Civil y mercantil: Atendiendo al hecho de que tanto la materia civil como la mercantil se basan en el principio de la libre disponibilidad de los derechos, se trata de un amplio campo donde la mediación resulta útil para obtener soluciones prontas y satisfactorias, que armonicen los intereses de las partes.

ü Extraprocesal: Se realiza fuera de un proceso judicial, y no constituye una fase previa del mismo, ya que la ausencia de resultado positivo no lleva irremediablemente al planteamiento de una demanda.

ü Preprocesal: Se realiza como un paso necesario previo al acceso a los tribunales. En ocasiones se le sustituye por conciliación, ya que suele realizarse ante un organismo público (Centros oficiales de medios alternativos)

ü Intraprocesal: es la que se realiza dentro de un proceso judicial, dentro de la audiencia preliminar o despacho saneador. Suele ser sustituida por la conciliación.

IV.- El acceso a la justicia y los medios alternativos

Una de las razones por las que el hombre acepta vivir en sociedad y otorgar a un grupo de personas el gobierno común es el obtener la protección de sus derechos mediante un adecuado sistema de impartición de justicia. Esta función estatal no puede ser soslayada, y ningún Estado moderno aceptaría renunciar a dicha obligación.

Siendo la impartición de justicia un servicio público de suma importancia, se ha establecido como una garantía individual el acceso a la misma, así como todo un cuerpo especializado, cuya función se considera tan importante que ha dado lugar al nacimiento de un auténtico “poder” en la clásica división tripartita: el Poder Judicial.

Visto desde el primer aspecto, el acceso a la justicia es una garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Federal, y en el 10 de la Carta estatal. Implica, entre otras, las siguientes garantías de las partes:

a) Libre acceso a la justicia: Todas las personas pueden acceder a la impartición de justicia sin limitante alguna por causa de sexo, nacionalidad, raza, credo o posición económica.

b) Expedites y plazo legal: La justicia debe impartirse en los plazos legales, sin caer en dilaciones que afecten a las partes

c) Gratuidad: No existen en México las costas judiciales, por lógica, tampoco existe el “beneficio de pobreza” tradicional del Derecho español[13].

Aun cuando en nuestro sistema jurídico el acceso a los tribunales es gratuito, esta declaración constitucional no basta para permitir a un gran número de personas llevar sus pleitos ante un juzgador.

El libre acceso a la justicia encuentra barreras de muy diversa índole. En primer lugar, el costo de la asistencia letrada[14]; en segundo, los costos mismos del proceso (copias, peritos, etc.), y algunas situaciones diversas que hacen más complicado el acceso a los tribunales, como la lejanía geográfica y la falta de recursos para transportarse constantemente del domicilio al juzgado (pensemos, por ejemplo, en un habitante de la comunidad de Ahuacatlan, en el Municipio de Pinal de Amoles, Querétaro; que tiene que ventilar un asunto en el juzgado de primera instancia del partido, en Jalpan).

Cuando ambos litigantes son personas de escasos recursos, sin duda alguna la mediación y la conciliación resultan procedimientos idóneos, dado que permiten a las partes, en poco tiempo, sin requerir de abogados ni pagar los gastos de un proceso, resolver su controversia de forma acordada y pacífica.

El problema del acceso a la justicia es uno de los temas que han tomado mayor relieve en el estudio del Derecho Procesal. Grandes juristas como Mauro Capelleti y Piero Calamandrei se han ocupado de ello[15].

Siendo imposible que se instauren centros de medios alternativos en todas las zonas o colonias con alta marginación, la existencia de dichos centros en, al menos, las cabeceras de los distritos judiciales, permitiría acercar la justicia a los grupos débiles, ya que, como se ha dicho, el costo y el tiempo que invertirían en resolver sus conflictos sería menor.

Además, utilizando a los centros de mediación como centros de capacitación, puede aprovecharse la estructura del gobierno municipal, pues los delegados, subdelegados y otros funcionarios pueden constituirse en mediadores para atender los problemas de su comunidad.

Aún en el caso de que haya desnivel económico, social o cultural entre las partes, la mediación y la conciliación resultan aconsejables, pues el mediador o conciliador no pueden ser meros espectadores de un torneo desigual, sino que deben utilizar diversas herramientas para equilibrar las posiciones. Por ello es tan importante su capacitación, ya que no basta con improvisar abogados o psicólogos sin una preparación previa en las técnicas de mediación y conciliación.

V.- El Poder Judicial y los medios alternativos. Un cambio en la visión tradicional

La función del Poder Judicial ha sido concebida, tradicionalmente, como el mero ejercicio de la jurisdicción, el tradicional “juzgar y ejecutar lo juzgado”. Así visto, ¿es válido que el Poder Judicial opere medios alternativos?.

De primera vista podemos excluir al arbitraje, ya que al ser realizado por un funcionario del Poder Judicial se convertiría prácticamente en ejercicio de la jurisdicción. Esto no sucedería en el caso de la mediación y la conciliación, por que el tercero que interviene en ellas no decide.

¿Implica esto un cambio en la visión tradicional del Poder Judicial?, hay quién así puede considerarlo, y por lo mismo, estimar que no sea el cuerpo judicial el encargado natural de operar los medios alternativos. Sin embargo, consideramos que no es así, dado que los primeros beneficiados con un sistema óptimo de mediación y conciliación son los juzgados, al ver reducida su carga de trabajo.

A menor carga de trabajo, por lógica, mejor administración del tiempo, que se refleja en una mayor calidad de la actividad jurisdiccional, además, esto se manifiesta en una mejor optimización de los recursos económicos y materiales.

Ciertamente la operación de medios alternativos por parte de los poderes judiciales puede verse inscrita en un sistema donde participe, primordialmte, la sociedad organizada y los gobiernos municipales, pero es la judicatura la primera interesada en canalizar de forma eficaz y efectiva la resolución de los litigios, labor que le corresponde directamente. Además, respecto de los centros operadores de medios alternativos, ya sean municipales, sociales o privados, puede fungir como coordinador de esfuerzos, sobre todo en cuanto a capacitación.

Debemos recordar que las funciones de los organismos públicos no son meras especulaciones teóricas. Su estructura, funcionamiento y desarrollo son marcados por las necesidades sociales, pues todo el aparato estatal nace para servir al ser humano, ente cambiante que modifica su entorno y exige soluciones efectivas a sus problemas. Aquí podemos plasmar las palabras del procesalista peruano Carlos Parodi Remón: “nos convencemos que la administración de justicia, incluyendo todos sus pasos y etapas, debe funcionar con miras al usuario y no al funcionario...”[16]

Además, los medios alternativos, al buscar como resultado una autocomposición, no se encuentran dentro de la prohibición a la autodefensa que contiene el artículo 17 de la Carta Federal.

Es evidente que los medios alternativos no buscan sustituir a la jurisdicción, como ya ha aclarado el distinguido jurista Enrique Véscovi[17], sino permitir a los ciudadanos contar con una forma distinta, que se acomoda mejor a cierto tipo de litigios y que, además, permite un respiro al Poder Judicial respecto el aumento incesante de la carga de trabajo. Además, se trata de atacar el problema de fondo, dado que la mediación y la conciliación cumplen la importante función de enseñar a los ciudadanos las bondades de la convivencia social y del diálogo como efectivo resolutor de problemas. Empíricamente podemos suponer que un ciudadano que resolvió un problema en poco tiempo y con un gasto pequeño mediante el uso de un medio alternativo, no sólo lo va a recomendar con sus allegados, sino que, en caso de tener un nuevo litigio, sabrá que no es el proceso el único modo de resolverlo.

Recordemos simplemente el movimiento realizado en los últimos años en México, mediante el cual se ha aceptado que los poderes judiciales se encarguen de resolver pleitos electorales, tema otrora tabú, lo que demuestra que las concepciones sobre la función del Poder Judicial no son estáticas.

VI.- Conclusiones

1) La visión tradicional del Poder Judicial ha variado a nivel mundial y nacional en los últimos años, pues se le asignan atribuciones nuevas que permiten una más eficaz impartición de justicia.

2) Dentro de esta nueva visión, se conciben formas novedosas de atender la creciente carga de trabajo, buscando dos objetivos: un mejor aprovechamiento de los recursos personales, materiales y económicos, y la resolución pronta de los procesos.

3) Entre estas formas novedosas se inscriben los medios alternativos de justicia o de resolución de conflictos; especialmente la mediación y la conciliación.

4) La voluntariedad de la mediación y la conciliación las hace idóneas para que las partes mantengan el control de su controversia, y la resuelvan sin necesidad de acudir a un proceso judicial.

5) La naturaleza propia de la mediación y la conciliación les permite funcionar como un medio idóneo para llevar la justicia a los sectores marginados, pues les evita el costo y el tiempo de un proceso judicial, y les permite resolver sus conflictos acorde con sus posibilidades y necesidades. La justicia no es un producto de lujo, sino un servicio que debe tener toda persona.

6) Los medios alternativos se constituyen en un importante canal para descargar el exceso de trabajo en los juzgados, de forma que su implementación por el Poder Judicial resulta idónea y válida, dado que es el órgano encargado de la impartición de justicia y cuenta con el personal calificado, así como con los medios idóneos para impartir la capacitación necesaria y evaluar los resultados. Podemos señalar que en Uruguay[18], Querétaro y en Quintana Roo, los medios alternativos son operados y supervisados por el Poder Judicial.

7) Los medios alternativos se combinan perfectamente con la apertura de nuevos juzgados, salas y tribunales, ya que no son medidas contradictorias, sino elementos de una política judicial que busque evitar que la litigiosidad de la sociedad rebase a la judicatura.


Lic. Luis Octavio Vado Grajales,
Alumno del cuarto semestre de la Maestría en Derecho Constitucional y Amparo, grupo 2.
Profesor de Teoría General del Proceso en la Facultad de Derecho de la U.A.Q. y de Derecho Constitucional I y II en la Universidad CUDEC.
[1] Proceso y democracia, EJEA, Buenos Aires, 1960 (traducción de Hector Fix-Zamudio), p. 54.
[2] FUENTE: Informe rendido al Tribunal Superior de Justicia de Querétaro por su Presidente el Lic. Jorge Alberto Rosales Villagomez. Periodo de octubre de 1986 a septiembre de 1987; Informe Anual 1997-1998 del Poder Judicial del Estado de Querétaro, por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, Lic. Sergio Herrera Trejo. Periodo de octubre de 1997 a septiembre de 1998; e Informe Anual 1998-1999 del Poder Judicial del Estado de Querétaro, por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, Lic. Sergio Herrera Trejo. Periodo de octubre de 1998 a septiembre de 1999.
[3] Estas cifras incluyen los procesos mercantiles, tramitados ante jueces locales con base en la llamada “Jurisdicción concurrente”. Se excluyen los asuntos de competencia municipal.
[4] “La reforma judicial de los años noventa ha sido de inspiración convencional. Se ha centrado en reformas de carácter institucional, reformas a los códigos y nuevos compromisos de gasto público: más jueces, más juzgados, más edificios, mejores remuneraciones. En fin, se ha hecho ‘más de lo mismo’... El aumento del número de jueces y funcionarios judiciales ha sido otra de las estrategias. Así en algunos países la única respuesta a los problemas de la justicia ha sido de corte burocrático ante la presión del propio Poder Judicial. En estos eventos, la reforma ha ido perdiendo sistematicidad e integralidad, en especial por ausencia de atención a la gestión judicial propiamente dicha, lo que ha terminado por degradar aún más los indicadores de productividad sectoriales. Para los casos de México y Chile los estudios demuestran que el crecimiento en el número de funcionarios judiciales, como respuesta al crecimiento de demanda por justicia, no ha logrado cambios significativos en los niveles de congestión judicial” MARTÍNEZ NEIRA, Nestor Humberto “De los diez pecados de la Reforma Judicial...y algunos anatemas”, compilado en Estado y Economía en América Latina. Por un gobierno efectivo en la época actual, Rolf Lüders y Luis Rubio, coordinadores, Miguel Ángel Porrúa, Centro de Investigación para el Desarrollo A.C., Centro Internacional para el Desarrollo Económico, México, 1999, p.p. 326 y 327. El autor fue Ministro de Justicia y Derecho de Colombia.
[5] Resulta importante rescatar la noción de “equivalentes jurisdiccionales” (aquello que sirve para lo mismo que la jurisdicción, esto es, resolver litigios o controversias), elaborada por Francesco Carnelutti. Podemos decir que todo medio alternativo es un equivalente jurisdiccional, pero que no todo equivalente es un medio alternativo.
[6] “Los medios alternativos de solución de controversias, tales como la mediación, el arbitraje, la amigable composición, etcétera, deben ser fortalecidos como una forma de descargar de trabajo a los tribunales y de propiciar soluciones más rápidas, baratas y efectivas para los particulares..., hay intereses privados sobre los cuales las partes podrían perfectamente ponerse de acuerdo sin tener necesidad de acudir ante un juez y desarrollar la enorme cantidad de trámites que hay que desahogar en un proceso jurisdiccional”. CARBONELL, Miguel, “Poder Judicial y reforma del Estado en México”, publicado en la revista Diálogo y Debate de cultura política, número 7, enero-marzo de 1999, México, p.p. 31 y 32.
[7] Sólo señalaremos algunos países que nos parecen paradigmáticos en sus tendencias. Más información en CAPELLETI, Mauro y Bryant GARTH, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, México, primera edición en español, 1996 (traducción de Mónica Miranda), passim.
[8] Información obtenida en el Primer Curso Nacional de Formación de Mediadores, realizado en la ciudad de Santiago de Querétaro en el mes de julio de 1999.
[9] La negociación de la pena nos parece una institución contraria al ordenamiento mexicano. Pero esto no obsta a la utilidad de los medios alternativos cuando se trate de delitos perseguibles por querella, ya que el perdón del ofendido se puede presentar, en Querétaro, hasta antes de sentencia de segunda instancia.
[10] Vid MEADOR, Daniel Jhon, Los Tribunales de los Estados Unidos, Monte Alto, México, 1995, p. 7
[11] Vid. Varios, EL trabajo legislativo y judicial, Beijing Informa, Beijing, 1986, p.p. 77-90.
[12] Lo que sucede en los Estados Unidos.
[13] Vid. RABELL GARCÍA, Enrique y Luis Octavio VADO GRAJALES, Constitucionalismo local, H. LII Legislatura del Estado de Querétaro, Santiago de Querétaro, 1999, p. 164.
[14] Los enfoques tradicionales de la asistencia jurídica se han centrado en la creación de bufetes o despachos gratuitos. Es sin duda un avance importante, pero no es suficiente. Para un crítica de los sistemas tradicionales de asistencia jurídica y los problemas de la igualdad en el proceso, véase a BARBOSA MOREIRA, José Carlos, “La igualdad de las partes en el proceso civil”, Estudios en homenaje al Dr. Héctor Fix-Zamudio, tomo III, UNAM-IIJ, México, 1988, p.p. 1647-1660; y VESCOVI, Enrique, “La garantía de igualdad frente al proceso”, Revista Procesal, Instituto Mexicano de Derecho Procesal y Cárdenas, editor y distribuidor, año 3, número 2, México, 1973, p.p. 93-106.
[15] Obras citadas.
[16] El Derecho Procesal del futuro. Ideas para una Teoría Humanista del Derecho Procesal, Editorial San Marcos, Perú, 1996, p. 131.
[17] “Digamos que, en general, se busca no sustituir la vía jurisdiccional sino, como decimos, encontrar una forma alternativa que permita suprimir, o resolver pacíficamente, una gran cantidad de disputas, impidiendo que lleguen a la vía judicial”. VESCOVI, Enrique, Manual de Derecho Procesal, Ediciones Idea, Montevideo, 1994, p. 366.

[18] Mediante acuerdo del 14 de febrero de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay, se crearon cinco Centros de Mediación piloto, con el objetivo de facilitar a las partes la resolución autocompositiva de sus conflictos. Vid. LANDONI SOSA, Angel, “La enseñanza del Derecho Procesal de cara al siglo XXI”, ponencia presentada en el XVI Congreso Mexicano de Derecho Procesal, realizado el año en curso en la ciudad de Guanajuato; compilada en las Memorias del mismo. Instituto Mexicano de Derecho Procesal y Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Guanajuato, s/d, p. 80.

Negociar. Cómo y por qué

Autor: Luis Octavio Vado Grajales

Sumario: I. Introducción; II. Antes de negociar; III. En la negociación; IV. Las relaciones personales; V. Recapitulación


I.- Introducción

Negociar es un proceso[1] natural en nuestras vidas. De hecho, comunicarse y negociar van de la mano desde que nacemos, pues aprendemos a transmitir nuestras necesidades e intereses de forma que otras personas les pongan atención y hagan algo para satisfacerlos.

Si bien negociar es algo tan natural, que se aprende a lo largo de la vida, también lo es que solemos hacer negociaciones silvestres, si se me permite el término. Aprendemos a base de prueba y error, por imitación y, en pocas ocasiones, seguimos conscientemente un método. Poco meditamos sobre nuestro estilo y los resultados que nos brinda.

El objetivo de estas líneas consiste en exponer un método sencillo y simple a seguir en las negociaciones en que nos veamos involucrados. Como la idea es ofrecer un texto de lectura ágil, no utilizaremos en demasía los pies de página, dejando para el apartado de bibliografía el listado de los textos utilizados y recomendados. Además, en letra más pequeña encontrará casos que ilustran distintas ideas del texto.

Partimos de una división elemental en tres momentos fundamentales en la negociación, que puede aplicarse a cualquier caso:

Antes de la negociación: Abarca la preparación de la negociación, tanto en acopio y sistematización de información como en la creación de alternativas.

Durante la negociación: Entendiendo la negociación como un proceso, en este apartado se trata del diálogo cara a cara con la otra parte, conociendo algunos estilos y formas de negociación, así como herramientas del negociador.

Seguimiento de la negociación: Obtenido el acuerdo, la supervisión del mismo y los ajustes derivados de su aplicación.

Aunque este modelo es perfectamente útil en cualquier caso de negociación, el enfoque de este trabajo está orientado a la resolución de conflictos[2].

¿Seremos mejores negociadores al terminar de leer este texto?, en realidad, mi aspiración es más sencilla, simplemente conseguir que seamos conscientes de nuestra forma de negociar, aprendamos algunos enfoques y herramientas y seamos capaces de utilizarlas en el futuro. Sólo la experiencia en la aplicación nos dirá qué tanto hemos mejorado.

Por negociación entiendo un proceso en el cual dos o más partes con necesidades encontradas buscan satisfacerlas mediante el diálogo directo. Esta descripción necesita aclararse.

Dos o más partes: Es claro que en muchas ocasiones la negociación se da entre dos partes perfectamente definidas, como por ejemplo un caso entre un arrendador y su arrendatario sobre el precio de la renta. Pero no es raro encontrar situaciones en las que nos encontramos con varias partes. No me refiero a la noción procesal de parte compleja, o litisconsorcio; sino un fenómeno más complejo; por ejemplo, un conflicto entre cuatro hermanos sobre el cuidado y atención de uno de los padres con una grave enfermedad, que exige vigilancia las veinticuatro horas, caso en el cual cada hermano puede tener distintas necesidades y pretensiones.

Necesidades encontradas: Como se profundizará más adelante, la necesidad es lo que buscamos satisfacer por medio de una negociación, y justamente la existencia de la misma y el hecho de que no podemos satisfacerla sin la otra parte hacen necesario el proceso de negociar.

Solución mediante el diálogo: Una negociación es una plática con un fin específico: resolver un conflicto.

Ahora bien. Debemos tener muy claro que la negociación no es un proceso judicial, sigue una mecánica muy diversa, un camino distinto y un punto de llegada diferente. No podemos equiparar a la negociación con un juicio, una mediación o un arbitraje, por que si lo hacemos es muy probable que no obtengamos lo que queremos y además nos frustre el proceso. La siguiente tabla busca precisar las diferencias:


Negociación
Mediación
Conciliación
Arbitraje
Proceso
Poder de decisión las partes
Total
Total
Total en cuanto al acuerdo, limitado en el proceso
Total para aceptar el arbitraje, inexistente en la resolución
Limitado a los planteamientos iniciales e inexistente en la resolución
Intervención de un tercero
Suele no ser necesaria. En su caso, como experto que aporta su opinión o como representante de una parte
Indispensable. (mediador)
Indispensable (conciliador)
Indispensable (árbitro)
Indispensable (juez)
Participación del tercero
Si existe, únicamente sugiere o representa. No decide
Conduce el proceso de mediación
Conduce el proceso de conciliación
Conduce el proceso arbitral y decide el fondo
Conduce el proceso judicial, decide mediante sentencia y la ejecuta coactivamente
Efectos legales
En caso de obtenerse una acuerdo, los mismos que un contrato
En caso de obtenerse un acuerdo, los mismos que un contrato
En caso de obtenerse un acuerdo, los mismos que un contrato. Puede homologarse a una sentencia judicial
Los efectos del laudo son vinculatorios para las partes y se ejecuta mediante un juez
Los efectos de la sentencia son vinculatorios para las partes y se ejecuta por el juez
Ganar-perder
Ambas partes pueden ganar haciéndose mutuas concesiones
Ambas partes pueden ganar haciéndose mutuas concesiones
Ambas partes pueden ganar haciéndose mutuas concesiones
Una parte gana la que el otro pierde
Una parte gana la que el otro pierde

Es cierto que entre todos los medios de resolución de conflictos existen similitudes. Pero justamente sus diferencias son las que marcan las peculiaridades de cada proceso y lo que se pueda esperar de éllos.

Así pues, no me parece adecuado considerar a la negociación como un sustituto del proceso judicial. Si bien permite satisfacer las necesidades de las partes, también lo es que no lo hará de la misma forma que un juicio, por que la satisfacción depende de las concesiones mutuas en una negociación, y en el juicio, todo quedará a lo que se pueda acreditar. Volveremos sobre este tema cuando estudiemos la mejor alternativa a un acuerdo negociado.

La negociación es un proceso por que implica una serie de actividades de las partes a lo largo de la misma. Si bien podemos identificar con el vocablo negociación el acuerdo que se obtenga, para efectos de este trabajo resultará fundamental tener muy clara la distinción entre ambos. Negociar es el camino, el acuerdo el destino.

II.- Antes de negociar

¿Por qué debemos negociar? Esto es, ¿qué nos impele a pedirle algo a alguien, que seguramente nos exigirá reciprocidad?; dejando a un lado respuestas generales, usted debe preguntarse en cada caso específico por qué debe hacer una negociación.

Hemos dicho que la negociación es un diálogo. Pero no es como cualquier conversación sobre un tema baladí o acerca de una profunda verdad filosófica; la negociación tiene como finalidad encontrar una solución para un conflicto o controversia intersubjetiva[3], así que si bien es un fenómeno de comunicación, tiene una finalidad específica que va más allá del pasar un rato u obtener conocimiento.

Bajo la tesitura anterior, es evidente que el primer punto que tenemos que tener muy claro antes de negociar es el por qué hacerlo. Esto es, definir con precisión lo que queremos obtener como producto final.

Detengámonos un momento. Pregúntese, ¿siempre que ha participado en una negociación ha tenido claro lo que quiere de ella?, ¿le ha sucedió que, en el proceso mismo, empieza a no tener claro lo que busca obtener?, ¿ha concluido una negociación que resulta exitosa y después se ha dado cuenta que, a pesar de que se cumple todo lo pactado, no es lo que usted esperaba?.

Entonces, cada negociación debe tener un objetivo claro. Esto se resuelve preguntando qué necesidad queremos satisfacer con la negociación.

Ahora debemos profundizar en un tema trascendental. La distinción entre necesidad y posición, dos elementos centrales de toda negociación y que suelen confundirse.

La necesidad es una falta de algo que debemos cubrir. Por ejemplo, usted necesita diez mil pesos al mes para cubrir sus gastos. Esa es su necesidad, y si está negociando un aumento de sueldo, es evidente que menos de diez mil no satisfarán lo que requiere.

Sin embargo, las necesidades son de una naturaleza variada, y con independencia del fondo, todas entran en juego en una negociación. Podemos identificar las siguientes.

1. Básicas: tienen que ver con la vida misma, como la comida, el vestido, un hogar, entre otras. Cuando se discute un asunto de arrendamiento, por citar el caso, no se trata solamente del precio mensual, sino de la satisfacción de la necesidad de tener un hogar.

Clara vive con su madre, con su hija y con dos sobrinos. Contrata en arrendamiento un departamento que está dentro de una casa grande que ha sido dividida, y el espacio rentado consta de dos recámaras, un baño y una pequeña sala-comedor. Sin embargo, cuando su arrendador le entrega el departamento, le dice que una de las recámaras no la podrá usar, por que su esposa la utiliza como bodega. A cambio, le ofrece una reducción de doscientos pesos en la renta mensual.

En el caso anterior, Clara tiene diversas opciones muy claras, desde demandar al arrendador por incumplimiento, exigir la entrega del departamento tal como se pactó, aceptar la nueva situación, solicitar una rebaja mayor del precio de la renta o, simplemente, rescindir el contrato. Decida lo que decida, deberá tener en consideración la necesidad básica de hogar que tiene su familia, y determinar si su decisión tiende a satisfacer dicha necesidad o no.

2. Económicas: Tener un ingreso significa satisfacer necesidades materiales. Un abogado que requiere un ingreso de al menos siete mil pesos mensuales para mantener su despacho, deberá tenerlo presente cuando acuerda con un cliente los honorarios de su asunto.

Con la oferta que le hace su casero, Clara pagará mil trescientos pesos por el departamento en lugar de mil quinientos. Como tiene un sueldo de tres mil pesos al mes, los doscientos pesos menos son una oferta tentadora. Pero si todos van a dormir en un mismo cuarto, probablemente tenga que comprar literas para sus sobrinos, así como un ropero para poner la ropa que originalmente estaría en el closet del otro cuarto.

3. Emocionales: No nos engañemos. En todas las negociaciones interviene una parte emocional. Desde luego, dependiendo el asunto, lo emotivo puede ser mayor o menor, pero siempre tendrá importancia. Piénselo así, cuando lo contrata un cliente para resolver un asunto, y usted lo está negociando con la otra parte, ¿no le interesa que su cliente lo vea como un negociador avezado, que consigue lo mejor para el?, esta es una necesidad emocional conocida como reconocimiento. Pero hay otras emociones que se manifiestan, como el miedo, el rencor, la ira, la simpatía, entre otras; usted puede conseguir una negociación que satisfaga las necesidades básicas y las económicas, pero si no atiende las necesidades emocionales, difícilmente obtendrá un acuerdo.

Clara evalúa que, con algunos cambios, pueden acomodarse en una recámara. Además, el departamento le queda cerca del trabajo y puede llegar a él sin pagar camión, y los doscientos pesos de ahorro son una cantidad que no puede ignorar. Pero se siente engañada, ¿por qué originalmente el casero le ofreció los dos cuartos?, ¿por qué se esperó a decirle que solamente podría usar uno hasta que faltan dos días para la mudanza?. Peor aún, su madre, una mujer mayor dominante, siempre le ha dicho que le falta carácter, que siempre le pasan por encima. Decide que eso no sucederá esta vez.

En el caso anterior, puede observarse cómo las dos primeras necesidades, de una forma o de otra, pueden satisfacerse. Sin embargo, el asunto emocional resulta tan importante que hace impráctica la solución propuesta. Si las partes no son capaces de generar otras soluciones, es muy posible que terminen enredadas en un juicio[4].

Reflexione. ¿alguna vez le han preguntado quien es el abogado más duro?, ¿qué es lo que busca alguien cuando contrata a un litigante que tiene tal fama?

En ocasiones la necesidad puede ser muy evidente. Si usted necesita pagar la operación de un familiar que costará cincuenta mil pesos, tiene muy clara su necesidad, y entonces se pone a buscar formas de satisfacerla.

Pero en otras ocasiones, la necesidad no está clara.

Perla va a ver a un abogado por que Armando, padre de su hija Laura, no le pasa pensión. Para tener claro el asunto, el abogado le pregunta la cantidad que quiere reclamar, a lo que Perla contesta “el treinta por ciento de lo que gane”; cuando el abogado le pregunta cuánto gana Armando, ella le dice “no sé”

Si la mujer del caso anterior no sabe cuanto gana el padre de su hija, ¿cómo sabe que el treinta por ciento cubrirá su necesidad?, pero, más aún, ¿sabrá cual es su necesidad?

Perla es estudiante, y como no trabaja, sus padres la mantienen a ella y a Laura. Su mamá hace el mandado y Perla no tiene idea de cuánto se gastan en su hija, además, como su hermana es pediatra, no le cuestan las consultas ni las medicinas.

¿Se ha topado con personas que no saben lo que quieren?, reflexione sobre el tema, ¿ha negociado usted algo cuando no tiene claro lo que quiere?.

Preguntarnos sobre la necesidad debe ser el punto inicial de cualquier negociación. En realidad, no deberíamos iniciar ningún medio de solución de conflictos si no tenemos claro lo que queremos satisfacer.

Sin embargo, tener clara la necesidad no implica tener también la solución. Es el primer paso, sin duda, pero como en el caso de los cincuenta mil pesos que requiere para una operación, usted ya sabe lo que busca, pero todavía no tiene un medio para conseguirlo.

Perla está muy enojada con Armando por que no cumplió su oferta de irse a vivir juntos. Se siente burlada y puesta en ridículo ante su familia, así que decide demandar a Armando por los alimentos de su hija. Suponiendo que se presentara la demanda, y que Perla obtenga el treinta por ciento de lo que gana Armando, ¿estará satisfecha su necesidad?

Como abogados, sabemos que un asunto puede abordarse de muy diversas maneras. Un problema de posesión, por ejemplo, puede atenderse mediante un interdicto o una reivindicación. Incluso denunciando un despojo; para elegir la opción adecuada, usted debe de saber qué es lo que quiere su cliente.

Judith está casada con Cruz bajo sociedad conyugal. Cruz ha tenido una suerte muy mala en los negocios, y Judith está preocupada por que les puedan quitar la casa, así que acude con un abogado para ver qué se puede hacer. El abogado le dice que no se preocupe, que le firme unos papeles, vaya un día al juzgado a reconocer su firma en un escrito y que el lo arreglara. A los seis meses, Judith descubre que ya está divorciada de Cruz y que la casa está embargada para garantizar el pago de alimentos. Indignada, le reclama a su abogado, quien le explica que lo tuvo que hacer así por que la sociedad conyugal se extingue con el divorcio, y que así ya no le quitarán la casa.

Podemos obtener una mejor comprensión de lo que es la necesidad si la comparamos con la posición. Posición es lo que presentamos (o reclamamos) a la otra persona, el planteamiento que hacemos en una negociación, la prestación que reclamamos en un proceso judicial.

La posición suele confundirse con la necesidad. Si esto fuera verdad, prácticamente sería imposible realizar cualquier negociación, por que si lo que reclamamos en un inicio es lo mismo que lo que necesitamos, es obvio que no tenemos margen para ceder y negociar.

Anuncia usted la venta de su automóvil en treinta mil pesos. Sin embargo, está dispuesto a recibir al menos veintisiete mil, pues es la cantidad mínima que puede dar de enganche para comprar otro vehículo. Treinta mil es su posición, veintisiete mil su necesidad.

De hecho, sería difícil pensar que alguien que participa en una negociación nos planteará de un inicio su necesidad y, por tanto, no tendrá flexibilidad alguna. Otra cosa es encontrarnos con negociadores duros que asumen la postura de todo o nada, pero, como veremos más adelante, no es sino una forma de encarar el proceso de negociación.

La relación entre necesidad y posición es clara. Si obtiene su posición, satisfará su necesidad y aún más; pero está teniendo así usted un margen o espacio para poder acordar una solución. En todo caso, no es conveniente que la necesidad y la posición sean las mismas.

Ya tiene usted clara su necesidad y ha fijado su posición. Ahora requiere determinar con la mayor precisión posible los escenarios en los que verá satisfecha su necesidad. Necesita un plan de acción.

Al crear los escenarios posibles no debe centrarse únicamente en lo que podría obtener de una negociación, también debe crear alternativas distintas que le lleven a satisfacer su necesidad por otros medios, siempre y cuando sean también reales.

Guillermo le firmó de aval a Adán en una Caja Popular, y como Adán no pagó, los han demandado y embargaron a Guillermo. Está furioso con su avalado, quien le explica que, por una enfermedad de uno de sus hijos, no pudo liquidar su adeudo. También le dice que está por vender un terreno de su propiedad, y que con ese dinero pagará.

En el caso anterior, Guillermo tiene necesidades y posibilidades. Entre las primeras puede estar el que le regresen sus cosas, así como limpiar su historial crediticio. Entre las posibilidades, puede desde luego negociar con Adán para que pague a la brevedad, negociar con la Caja para obtener un plazo, pagar el crédito y ejercitar la vía cambiaria de regreso o ceder el crédito a otra persona, etc. Si decide negociar con Adán para que se haga el pago, ¿deberá aceptar cualquier cosa que este le ofrezca?

Es claro que no. Sin embargo, lo que no queda claro es cómo podrá juzgar una oferta negociada y contrastarla contra sus otras posibilidades. Es admirable cuántas veces entramos en una negociación sin haber considerado siquiera una segunda opción, no sólo en caso de que la negociación falle, sino como alternativa a la negociación.

Si bien el diálogo y el acuerdo son esenciales para la convivencia humana, también lo es que no podemos confiar en que siempre, en todos los casos, deberemos aceptar un acuerdo negociado. En ocasiones no es cierto el adagio de que más vale un mal arreglo que un buen pleito.

Antes de iniciar cualquier negociación debemos desarrollar caminos de salida. Esto es, generar opciones posibles y reales a la negociación. Así, usted podrá determinar su mejor alternativa a un acuerdo negociado (MAPAN)

El MAPAN es un instrumento que se debe desarrollar en la etapa previa a la negociación, y surge de esa creación de opciones que hemos comentado. El MAPAN surge de preguntarse lo siguiente: ¿De qué otra forma puedo llegar a satisfacer mi necesidad sin un acuerdo?

Guillermo, al negociar con Adán, sabe que puede conseguir el dinero con un familiar y obtener una negociación ventajosa con la Caja, al obtener una quita en los intereses moratorios y normales. Pero al hacerlo, quedará a su vez endeudado con su pariente, que es una persona muy quisquillosa.

En el ejemplo, Guillermo sabe que tiene una alternativa real y posible al acuerdo que le proponga Adán, así, si este le ofrece alternativas que no le convienen (como intentar alargar el pleito, pagar en plazos y cantidades que la Caja no acepte, etc.), no se verá obligado a aceptarlas.

El MAPAN no es cualquier alternativa. Ya dijimos que debemos crear opciones reales y posibles a la negociación, y su MAPAN es justamente una de dichas opciones, que satisface su necesidad y que es la más real y posible.

Tener un buen MAPAN permite encarar de mejor forma el proceso de negociar, por que nos da la seguridad de tener caminos y opciones que podemos tomar, de forma que no estamos totalmente a merced de la otra parte o de nuestras propias habilidades para negociar. Mientras mejor conozcamos nuestro MAPAN, mejor conoceremos la forma de satisfacer nuestra necesidad por fuera de un acuerdo.

Para tener sus posibilidades más claras, Guillermo explora con el abogado de la Caja los plazos máximos posibles para el pago y las quitas que puede esperar como aval.

Al tener más información, Guillermo tiene muy claro su MAPAN, y le servirá incluso en la negociación con Adán, en la forma que más adelante veremos.

De ser posible, debemos tener una ruta crítica de nuestro MAPAN, esto es, conocer los pasos que debemos seguir para ponerlo en práctica y, desde luego, los tiempos

Hasta aquí hemos hablado de definir necesidades, distinguirla de las posiciones, y generar un MAPAN. Estos son elementos cuya preparación debe ser necesariamente anterior a la negociación. Pero debemos también conocer algunos elementos de la otra parte.

Cuando alguien busca empleo, mientras más información obtenga mejor entrevista de trabajo podrá hacer, además de que podrá negociar de mejor forma las condiciones de trabajo. Averiguar, por ejemplo, la misión y visión de la compañía, sus principales productos o servicios, elementos fundamentales de su historia, planes o proyectos anunciados, valores institucionales, procesos de calidad en que esté certificada o en proceso de certificación, entre otros.

Debe usted recabar información de la otra parte. De entrada, ¿con quién debe negociar?, en ocasiones la respuesta no es fácil, ¿con el abogado interno?, ¿con un apoderado?, y si es un asunto complejo, ¿con cuántas personas se deberá contar?.

Lo anterior parte de la base de que, en principio, debemos negociar con la persona que tiene el poder de decisión, a efecto de no estar supeditado a que se obtenga un acuerdo que después deberá ser ratificado, con la consiguiente posibilidad de que se eche para abajo.

Resulta de interés conocer el estilo de negociación de la otra persona, ¿es duro?, ¿permite el diálogo?, dicha información nos permitirá prepararnos de mejor forma para del proceso de la negociación.

III.- En la negociación. El diálogo y sus herramientas

En este apartado abordaremos el proceso de negociación, cuando ya las partes están cara a cara. Podemos dividir sencillamente este proceso en las siguientes etapas:

Definición del conflicto
Generación y discusión de opciones
Obtención del acuerdo

Y abordaremos cada una. Pero también tenemos que estudiar la negociación como un diálogo en el que podemos utilizar diversas herramientas y estrategias. Después de definir cómo y por qué la negociación es un diálogo, en el análisis de cada una de las etapas profundizaremos en las herramientas y estrategias posibles.

Negociar es dialogar. Un diálogo se compone de ideas, palabras y silencios que se expresan en un lenguaje inteligible para los que lo practican. ¿Usted comparte un mismo lenguaje con la otra parte?

La esposa se quejaba de que, siempre que iba a salir, tenía que pedirle permiso a su marido. Por su parte, el esposo afirmaba que no era cierto, lo único que quería es que ella le avisara que iba a salir. Ambos están seguros de lo que dicen, y ninguno acepta ni que se dude de su verdad ni que el otro pueda estar en lo cierto.

Parece obvio, salvo casos contados, las partes hablan el mismo idioma. Pero no es raro el caso en que entienden cosas distintas con las mismas palabras. Esto es fuente de innumerables conflictos.

Al profundizar sobre la discusión, un observador externo se percata de que, lo que sucede, es que cuando la esposa le dice a su marido que va a salir a algún lado, el marido opina sobre la salida. Para ella, esa opinión es como si la tratara como una niña y le dijera que está mal que salga a ese lugar o con tal persona, por lo que percibe que es como si le pidiera permiso. Para el marido, se trata simplemente de darle su opinión sobre la salida.

¿Se resuelve la disputa anterior con la consulta a un diccionario?, no creo que sea la respuesta correcta. Es claro que, frente a un mismo hecho, las partes tienen una percepción distinta y lo nombran de forma diversa, si no comparten el mismo sentido o concepto, ¿cómo pueden construir un acuerdo?

Ahora bien. El dialogo, en su modelo clásico, se compone de varios elementos. Un tema, el compromiso de no desviarse del mismo y la búsqueda de agotarlo. Transportado a la negociación, podemos decir que la comunicación en la misma debe tener estos elementos:

Un tema: Como veremos más adelante, es el conflicto a resolver, una vez que hemos podido describirlo y delimitarlo de mutuo acuerdo.

No digresiones. Resulta fundamental definir y delimitar la controversia. Hecho lo anterior, no debemos hacer ni aceptar desviaciones. Sin embargo, esto sólo se podrá hacer en la medida en que hayamos efectivamente delimitado el problema, tomando en cuenta las diversas necesidades que lo componen, es común que pensemos, por ejemplo, que las necesidades emocionales sólo están presentes en los asuntos familiares

En el caso de Perla, la mamá que reclama a Armando la pensión alimenticia de Laura, su abogado entra en contacto con Armando para negociar un acuerdo. Armando se queja de que se siente desplazado por los papás de Perla, que no lo dejan ni ver a su hija. El abogado le dice que ese es otro asunto, que lo importante es definir lo que se pagará de pensión.

Pero también en otro tipo de asuntos las emociones toman un papel fundamental

Eloisa demanda a Víctor por la falta de pago de rentas. Víctor se ha negado a pagar de una forma ofensiva para Eloísa, con el clásico hágale como quiera. Pero ahora que tiene el juicio, se siente presionado y busca una negociación, ofreciendo pagar en un mes dos de las tres rentas que debe, así como los honorarios del abogado. Eloisa no necesita el dinero, lo que quiere es que Víctor no se salga con la suya.

Puede ser que usted diga: “bueno, es un problema entre particulares”, y considere que, entre empresas, la situación no es igual. ¿Será cierto?

La Universidad de Oriente lanza una campaña publicitaria con la frase para un futuro mejor. Al poco tiempo, el Instituto de Tecnología publica anuncios con el lema para que tu futuro sea mejor, e incluso lo registra. Al surgir el conflicto, se reúnen los representantes de ambas escuelas, para tratar de llegar a un arreglo y evitar un juicio, pero los representantes de la Universidad de Oriente saben que su dueño está muy enojado, por que el Instituto de Tecnología no sólo les ha robado su frase, sino también se ha querido llevar a varios de sus maestros, y piensa que es momento de ponerles un alto.

¿Esto quiere decir que las necesidades emocionales forman parte de la negociación?, básteme decir que, si no se satisfacen, la mejor y más racional oferta estará en riesgo de fracasar.

Compromiso de llegar al final: La negociación implica un diálogo orientado a la resolución de una controversia. Bien puede sucede que no se resuelva, pero al menos, debe existir el compromiso serio de explorar posiciones.

Podrá usted pensar que, en un caso particular, la otra parte no está seriamente dispuesta a llegar a un arreglo, pero pregúntese, ¿por qué negociaría si no quiere un arreglo?

La comunicación es un tema fundamental pero complejo en una negociación. Como se involucran aspectos emocionales, normalmente se tiende a dar una de dos imágenes: o se presenta uno como un negociador duro o como un negociador conciliador.

En el primer caso, la postura suele ser de todo o nada. Se presiona a partir de que debe satisfacerse mi posición sin ningún remilgo, ya que cualquier oposición no sólo evitara el acuerdo, sino que además resulta irracional. Negociar es un favor que le hago a la otra parte, ya el simple hecho de hablar con élla debería ser suficiente para convencerla de mi buena voluntad, pero no estoy dispuesto a llegar más allá. No me importa lo que tengas que hacer para satisfacer lo que te pido, ni me importan las consecuencias que puedas tener. Sólo dame lo que te pido.

El negociador conciliador suele buscar mantener un buen ambiente y la relación a cualquier costo. Como lo importante son las personas, debo ceder para obtener un acuerdo y no parecer obstinado, al hacer concesiones a la otra parte demuestro mi buena voluntad y mi disposición para sacrificar algunas cosas en aras de un acuerdo, por que, a final de cuentas, más vale un mal acuerdo que un buen pleito.

El negociador duro suele jugar con el elemento poder, y el negociador conciliador parece aceptar que no tiene ninguno. Ahora bien, ¿qué es el poder en una negociación?

El hijo de un Senador choca su carro contra otro. El conductor chocado le pide que se haga responsable de los gastos, pero el junior se niega por que su papá es muy importante, y mejor vete antes de que llegue, por que hasta la cárcel vas a ir. El otro conductor le dice mejor págame antes de que llegue la prensa, por que si esto sale a los medios, a ver cómo queda tu padre ¿Quién tiene el poder?

El poder en la negociación es, por un lado, los elementos que tenemos para que la otra parte nos de lo que pedimos, y por otro, la capacidad que tenemos para resistir la presión ajena. Desde luego tiene que ver con elementos obvios como el dinero y el estatus, pero también se relaciona con otros no tan claros, como el tiempo.

Dos altos ejecutivos de una empresa mexicana van a negociar a Japón un importante contrato de suministro, que es vital para la supervivencia de su empresa. Sus anfitriones los hospedan en el mejor lugar, y durante dos días los agasajan con comidas, desayunos, visitas al teatro y recorridos por la ciudad. Aunque sólo pueden estar tres días en Japón, los ejecutivos saben que es muy importante ser respetuosos de las costumbres japonesas, así que no quieren ser rudos o descorteces. Cuando faltan cuatro horas para que tomen su avión de regreso, sus contrapartes japoneses les dicen Ahora si, vamos a ver nuestro asunto.

En negociaciones que tienen que ver con procesos judiciales siempre se esgrime, como muestra de poder los instrumentos legales que se pueden utilizar en caso de que no haya un acuerdo. Esto es común, sin embargo, una cosa es que se amenace con una acción determinada y otra que realmente se pueda ejercitar y se tengan posibilidades reales de obtener lo que se pida. ¿Qué tan posible o real es la amenaza de la otra parte?.

¿Debe o no usarse el poder?, es evidente que lo utilizamos en las negociaciones. Pero también es claro que, si estamos negociando, significa que nuestro poder no es tan grande como para imponer nuestra voluntad a los demás, así que, desde luego, el poder del otro radica en aquello que queremos y que sólo obtendremos con su cooperación, así, aún en negociaciones con una gran desproporción entre las partes, siempre el débil tendrá algo que el otro quiere. Ese es su poder.

El dueño del Rancho Goya quiere sacar de su predio a unos campesinos invasores. Los campesinos no tienen ninguna causa legal para estar en su terreno, así que jurídicamente no tienen defensa. Pero saben que el ranchero quiere ser diputado federal, así que, aunque aparentemente tenga toda la fuerza del derecho y las influencias de su lado, ¿Cree usted que puede simplemente sacarlos o incluso acusarlos penalmente sin ningún efecto negativo?, aún en este caso, el débil puede tener algún poder.

El negociador duro tiene muy claro que su objetivo es ganar lo que quiere más que lo que necesita. La negociación se vuelve para él una lucha de voluntades, donde la satisfacción se obtiene en ganar más que el otro, si es posible, ganarlo todo. Ve la negociación como una forma de obtener lo mismo que conseguiría en otros medios, por ejemplo un juicio, pero de forma más rápida.

¿Qué piensa un negociador duro sobre la relación personal?, normalmente, que no importa. No es un punto relevante, por que a final de cuentas, no es su asunto la suerte de la otra parte, y si le cae mal, realmente no le preocupa. Los ganadores no siempre son bien vistos.

El negociador conciliador pone el acento en la relación personal. Parte de la base de que lo más importante es mantener una buena relación con la otra persona, situación que incluso es más importante que el resultado mismo de la negociación. Para mantener la relación tiene que demostrar que es una persona abierta, que entiende la postura de su contraria y que está dispuesto a hacer concesiones, por que tiene la esperanza que así podrá mejorar la relación personal.

Es claro que ambos tipos de negociadores tiene razón en parte. Es cierto que debemos esta atentos a conseguir nuestro objetivo en la negociación, esto es, la satisfacción de nuestra necesidad. También es cierto que en la negociación se debe maximizar la relación personal, separando el conflicto de las personas. Pero, ¿puede obtenerse un arreglo si no se hace ninguna concesión? ¿qué tipo de cumplimiento puede esperarse de una persona que se ha sentido humillada y ninguneada?, por otro lado, ¿me interesa mantener una relación con alguien impositivo e irracional?.

Así, la comunicación suele estar marcada por estos dos enfoques. Desde luego, hemos descrito tipos ideales que deben ajustarse a la realidad. Usted puede hacerlo preguntándose acerca de su tipo de negociador, y de cómo lo descrito se puede ajustar a la conducta de otras personas que ha conocido en negociaciones.

El diálogo de un negociador duro suele basarse en una confusión (real o deliberada) entre la persona y el conflicto, dicho de otra forma, las personas somos el problema, y como esto es así, los ataques suelen ser personales
En la reunión entre los representantes de la Universidad de Oriente e Instituto de Tecnología, el administrador de la primera dice: El problema es que ustedes nos han robado una frase comercial que nos identifica. Le responden del Instituto Nosotros ya habíamos diseñado la campaña y la frase estaba en proceso de registro. Universidad argulle Ustedes nos copian en los lemas y en los maestros, ¿no pueden generar sus propias ideas y sus propios docentes?. El director del Instituto revira Los mejores maestros siempre quieren estar en la mejor institución.
Ahora bien, no se dice nada nuevo al afirmar que un ataque personal suele ser respondido por otro ataque. Esto sólo nos lleva a la espiral del conflicto, por que, normalmente, si alguien nos acusa de algo, queremos defendernos y deseamos que no se vaya limpio.
La respuesta del negociador suave suele ser aceptar el ataque y reconocer que el otro tiene razón. Como no quiere generar una situación enojosa, prefiere aceptar, así, su contraparte verá menos resistencia y esto facilitará la negociación. ¿Cree que esta actitud tenga un resultado positivo?
Desde luego, no es fácil evitar responder a un ataque con otra agresión. Cuando nos critican, respondemos de una forma emocional, y ya hemos señalado cómo las necesidades emocionales juegan un rol importante en la negociación. Pero también la inteligencia tiene una función fundamental. Al recibir un ataque, lo primero que debemos hacer es estar consciente de nuestra reacción. Cuando alguien nos acusa de mentir o de querer aprovecharnos, ¿qué sentimos, enojo, ira, frustración?.
Es totalmente absurdo pedir que aislemos nuestros sentimientos y que simplemente dejemos pasar el ataque. Claro que sentimos algo cuando alguien nos ataca, y como nos sentimos agredidos, nuestra respuesta automática suele ser en el mismo sentido. Pero si somos capaces de percibir lo que estamos sintiendo, seremos también capaces de canalizarlo en una forma adecuada para nuestro fin: obtener una negociación favorable.
La agresión de la otra parte implica, además de un ataque, información. Esta información es valiosa, por ejemplo, para determinar los contornos del conflicto. Además, implica la expresión de un sentimiento de la otra parte, con el que podemos o no estar de acuerdo[5], pero que es igualmente válido, tan válido como nuestra sensación de que nos han atacado injustificadamente. Así pues, ¿qué hacer?
Una herramienta útil es el parafraseo. Parafrasear es tomar la información que la otra persona nos da, eliminar el ataque y validar el sentimiento.
Cuando el director del Instituto ha afirmado que los maestros de Universidad se van a trabajar ahí por que es la mejor institución, es obvio que hace una crítica y ataque muy directo. Pero el director académico de la Universidad dice Entiendo que están convencidos de la calidad académica de su institución, como nosotros estamos orgullosos de la nuestra. Considero que es un objetivo que compartimos, en lo que no estoy seguro es que sea bueno para dicha calidad el que caigamos en una guerra por los maestros, por que incluso corremos el riesgo de pervertir nuestros modelos educativos, ¿comulgan ustedes con esta idea? ¿Qué cree usted que digan ahora los representantes del Instituto de Tecnología?.
En el parafraseo validamos el sentimiento del otro. Entendemos que esté enojado, pero esto no implica que aceptemos que nos ataque. En el ejemplo anterior, el representante de la Universidad tomo un ataque, lo cambió a una afirmación positiva (Entiendo que están convencidos de la calidad académica de su institución) pero no aceptó la agresión (como nosotros estamos orgullosos de la nuestra). Además, afirmó así un objetivo común que ninguna escuela negaría, el de la calidad educativa.
Pero hizo algo más. Evidenció una parte del problema, al menos desde su visión. Pelearse por los maestros puede tener consecuencias negativas para ambas partes. Sin embargo, y esto es muy importante, pidió la confirmación de su afirmación, dando así la oportunidad a la otra parte para estar o no de acuerdo.
Como vemos, en el ejemplo se quitó la carga negativa sin agredir a la otra parte. No se respondió con una acusación, ni simplemente se esquivó o se aceptó el ataque, incluso, sirvió para incluir un tema en la mesa en que preocupa a una de las partes, y se presentó de una forma que puede resultar interesante para la otra.
Imagine que el director académico de la Universidad hubiera respondido Lo que sucede es que ustedes no gastan en capacitación, si no que se llevan a los docentes que nosotros ya hemos preparado. La verdad, ustedes viven de inteligencia prestada. Ahora, suponga que hubiera contestado Es cierto que el Instituto tiene mejor nivel académico que nosotros, pues buscan y consiguen a los mejores y más capacitados maestros. En ambos casos, ¿Cuál considera que hubiera sido la reacción de los directivos del Instituto?
Debe quedar claro que parafrasear no es una repetición literal. Si alguien dice es usted un vivales por que me mintió sobre su capacidad de pago no se parafrasea la frase diciendo entiendo que para usted soy un aprovechado, ¿es correcto?, por que lo único que se conseguirá es la confirmación de la agresión. Una forma adecuada de parafraseo podría ser entonces usted tenía expectativas sobre mis ingresos que ahora considera que no eran reales, y considera que yo no fui muy claro en este punto, ¿es correcto?.
El parafraseo suele terminar con una pregunta de confirmación, que además de que demuestra interés en la opinión de la otra parte, nos permite verificar si hemos rescatado la esencia del comentario y, en su caso, hacer ajustes.
¿Qué sucede con la otra persona cuando parafraseamos?, generalmente, que se siente escuchada. Este es un avance de gran peso en la negociación, por que cuando percibimos que le hablamos a la pared, o desistimos de seguir intentándolo o mantenemos nuestros ataques. Ahora, cuando percibimos que la otra parte nos escucha, al menos nos deja la imagen de alguien con quien se puede hablar. Nos hemos empezado a ganar su confianza sin haber hecho ninguna concesión, más que escuchar.
Para parafrasear, parece obvio, debemos escuchar primero. La pregunta es si realmente nos ocupamos en escuchar. Cuando la otra parte habla ¿Se concentra en lo que dice o se concentra en lo que usted va a decir?.
La escucha activa implica no sólo abrir los oídos sino también abrir los ojos. Lo primero significa que realmente pongamos atención a lo que el otro dice. No que pongamos nuestra mente en blanco o descalifiquemos lo que diga, sino hacer un esfuerzo consiente en entender lo que dice, percibir las inflexiones de su voz, tratar de captar las emociones que su tono y forma están transmitiendo, por que la comunicación no sólo importa palabras, sino cómo las decimos, qué se trasluce de la forma en que las articulamos.
Abrir los ojos implica atender a cómo el otro dice. Esto es, estar atentos a aspectos tales como su postura. Desde luego, hay una gran cantidad de textos y artículos que nos hablan de esto, de cómo la postura comunica algo, lo mismo aprensión que ansiedad, comodidad o temor. Aunque pueda parecernos un ejercicio inútil, la verdad es que aprender a leer la postura de las personas sin duda nos da información.
Como parafrasear implica, entre otras cosas, evidenciar que hemos escuchado con atención, debemos también verbalizar lo que hemos notado del lenguaje corporal de las personas. Al hacerlo así, evidenciamos hasta qué grado hemos estado atentos a lo que se nos dice.
El parafraseo es útil para mejorar la comunicación. Pero, desde luego, no es la única herramienta de comunicación. Otra que cumple una función primordial es la pregunta.
En una negociación solemos afirmar más que lo que preguntamos. Afirmar es mantener nuestra posición, preguntar es interesarnos por la otra parte, ¿y realmente nos interesa?.
Desde luego, las preguntas sirven para recabar información, pero su utilidad es aún más amplia. Nos sirven también para confirmar que hemos comprendido un punto, como en el caso del parafraseo, y también nos sirven para hacer reflexionar. Veamos a continuación los distintos tipos de preguntas
Las preguntas cerradas son como las posiciones en una confesional. Se responden con un si o un no, y resultan particularmente útiles en la negociación para tener la claridad de que hemos llegado a un acuerdo, así como para confirmar una información o propuesta. Pero las preguntas cerradas no son útiles cuando queremos conocer información, piense usted en una persona que siempre se limita a contestar con monosílabos.
Para obtener información, las preguntas abiertas resultan adecuadas. No se pueden responder con un si o un no, pues lo que requieren es información o explicación. Además, cumplen la función de demostrar nuestro interés en lo que los otros tiene que decirnos.
En el caso de Clara, la inquilina cuyo casero le ha informado que le rentará un cuarto menos de lo que pactaron, ella puede preguntar Entiendo que usted necesitará el cuarto como bodega para algunas cosas de su esposa, ¿Por cuánto tiempo lo necesitará? Es una pregunta abierta que puede responderse de diversas formas. Supongamos que el casero responde No sé, por que son cosas que ayer me dijo que le tiene que guardar a una de sus hermanas. Imaginemos que Clara parafrasea y lanza otra pregunta abierta Entonces esta situación surgió después de que usted y yo acordamos sobre la renta del departamento, me queda claro que usted no lo sabía con anticipación. Pero yo rente el departamento pensando en que el espacio es el adecuado para mi familia, y me interesa ocuparlo pero en mi situación actual se me complica, pues tendría que cambiar algunos muebles, ¿puede usted ayudarme de otra forma, además del descuento que me ofrece?
Las preguntas abiertas nos darán mucha información, ahora bien, no resulta de más recomendar que escribamos esa información. Confiamos muchas veces en nuestra memoria, pero como estamos enfrascados en un diálogo importante, podemos olvidar datos esenciales. Así, llevar pequeñas anotaciones nos permitirán tener un registro para revisar al final de nuestra sesión.
Una vez que hemos recibido información con una pregunta abierta, es recomendable confirmar que la hemos entendido. De esta forma, paso a paso podremos ir construyendo la visión que tiene la otra parte sobre el asunto.
El casero le dice a Clara Es cierto, es una situación que me surgió de repente, pero no tengo claro cómo poder ayudarla además de descontarle de la renta, a la mejor en dos meses que se me desocupa el departamento de enfrente se lo puedo rentar, con las dos habitaciones y en el precio original que habíamos pactado.
Un último tipo de pregunta, muy útil, es la circular o reflexiva. Este tipo de preguntas sirve para hacer pensar sobre lo que se está diciendo, sobre las causas o los efectos de lo que se está planteando, y resultan particularmente útiles cuando se trata de reenfocar el asunto, evidenciar una incongruencia o hacer pensar sobre los efectos de una oferta. De hecho, una pregunta circular es sumamente útil en momentos en que la otra persona, más que buscar un arreglo, nos agrede.
Ejemplos de preguntas circulares son las siguientes:
· ¿Por qué cree usted que es un acuerdo justo?
· ¿Considera que nos beneficiará a ambos esta propuesta?
· ¿Piensa que para nosotros es mejor lo que nos ofrece que otras opciones?
· ¿Qué cree usted que debemos hacer en caso de no llegar a un arreglo?
Las preguntas reflexivas son útiles, más que por su respuesta, por el efecto que tienen en la otra persona al hacerla meditar sobre sus actos y opciones.

Ahora bien, si hemos afirmado que la negociación debe plantearse desde las necesidades, es clave descubrir las necesidades de la otra persona. Para esto podemos usar preguntas en las que preguntamos para qué, como la primera que hemos ejemplificado líneas arriba.

Preguntar para qué tiene una gran diferencia con preguntar por qué. La primera exige una respuesta hacia futuro, esto es, explicar el efecto de lo que se está diciendo, cono la satisfacción de una necesidad concreta, además invita al diálogo y no entraña en si un cuestionamiento de lo que nos están diciendo ni una validación tampoco. En cambio, preguntar por qué lleva implícito un cuestionamiento, y es pedir una justificación, lo que normalmente obtendremos, pero, ¿una justificación nos permite avanzar?

Conocer el para qué nos permite, también, entrever algunos elementos que no quedan muy claros. Por ejemplo, la posición que guarda un negociador frente a los miembros de su grupo o su cliente.

Dice el Administrador de la Universidad Invertimos mucho en la capacitación de los maestros, y desde luego no es fácil sustituir a un docente que hemos preparado y que ya conoce nuestro modelo, ¿por qué consideran que es mejor contratar profesores que capacitar y mejorar a los que ya tienen? Sea cual sea la respuesta, obtendrá información que le será de utilidad. La gente del Instituto puede contestar Lo que sucede es que ahorramos dinero para nuevos proyectos, o no es del todo exacto, hemos aumentado en el último año el número de cursos que les damos a nuestros académicos.

El uso del MAPAN es también una posibilidad útil en la negociación. Sin embargo, debe utilizarse con inteligencia. Su exhibición consiste en mostrar nuestra mejor opción, así que, en caso de que la misma no sea real, o no esté bien construida, en realidad estaremos demostrando ante los demás que no tenemos una opción viable al acuerdo.

Clara le dice a su casero Si no respeta el acuerdo que tenemos, lo voy a demandar por incumplimiento de contrato, a lo que obtiene la siguiente respuesta ¿y cómo lo va a hacer si nuestro trato siempre fue verbal, y no hemos firmado el contrato?

Una forma es hacer que la otra parte piense justamente sobre nuestras opciones. En los ejemplos enlistados de preguntas reflexivas, la cuarta tiene justamente tal función. Así, al escuchar las opciones que, según la otra parte, tenemos, podemos hacernos una buena idea de la visión que tienen de nuestro poder y nuestras capacidades.

¿Qué cree usted que suceda si exponemos nuestro MAPAN?, pues debemos recordar que es nuestra salida, nuestro escape. Varias cosas pueden suceder, imagine estos escenarios:

Su MAPAN no está bien hecho, y la otra parte se da cuenta de que es impracticable
Su MAPAN es una opción real y posible, la otra parte no había pensado en él y tampoco tiene su propio MAPAN claro
El MAPAN de la otra parte es mejor que el suyo
Su MAPAN es mejor que el de éllos

Por lo mismo, para poder mostrarlo en una negociación, es recomendable que conozcamos lo más exactamente posible el MAPAN de la otra parte. En todo caso, mostrarlo es una herramienta que debe ser decisiva en la negociación.

3.1.- Definición del conflicto

En una primera etapa de la negociación, los esfuerzos deben estar orientados a definir el conflicto, darle un contenido que se entienda en común. Parece contradictorio, pero el primer acuerdo en una negociación es determinar en qué no estamos de acuerdo.

En esta primera fase, la clarificación de las ideas resulta fundamental. El objetivo es determinar en la medida de lo posible los puntos de contacto entre las partes, esto es, lo que usted necesita de los otros y lo que los otros necesitan de usted.

No es poco común que se empiece con una oferta. Pero si se hace un ofrecimiento previo a la definición del problema, corremos el riesgo de no poder ofrecer algo real y que tampoco satisfaga nuestras necesidades.

En un conflicto de arrendamiento, Sandra reclama de Armando el pago de varios meses vencidos. Al reunirse con Armando y su abogado, el representante de Sandra inmediatamente ofrece reducir una renta por el pago de las otras tres debidas. Cuando Armando le plantea que dejó de pagar rentas por que la casa se inundaba y se estropearon varios de sus muebles, el abogado de Sandra dice eso no es tema.

La definición del conflicto es una labor conjunta. Usted puede tener clara sólo una parte del problema, y la otra parte también, sorprendentemente pueden existir acuerdos donde no pareciera haberlos. De hecho, no es extraño que en la definición misma del conflicto se encuentre la solución.

Una herramienta a usar en la definición del problema es escribirlo. Tener una descripción mutuamente aceptable de la controversia permite tener absolutamente claro el objetivo conjunto, esto es, la resolución del conflicto.

Piense en el siguiente caso de arrendamiento:

Arrendador: El arrendatario paga casi siempre dos o tres días tarde la renta, es joven y los jóvenes tienden a hacer fiestas y ser escandalosos, además de que es posible que abandone el lugar sin pagar la renta. Quiere cambiar los colores de la casa.

Arrendatario: El arrendador me exige la renta antes de que me depositen mis padres, aunque yo le informé en que fechas me depositan. La pintura de la casa está en malas condiciones. Yo quiero un lugar tranquilo y agradable para descansar después de la universidad, no que me estén presionando.

¿Cómo se podría definir el problema? ¿Qué puntos de acuerdo y de desacuerdo hay?

Escribir el problema nos permite precisarlo, ahora bien, debemos confirmar que lo que hayamos escrito refleje, para ambas partes, la esencia de lo que tenemos que negociar. Así, tendremos el primer acuerdo.

El abogado de Armando insiste que el asunto de los muebles estropeados forma parte del problema, por que su cliente realizó gastos no programados y Sandra le rentó una casa que sabía que se inundaba. El abogado de Sandra resume Nosotros queremos llegar a un acuerdo sobre el pago de rentas, y ustedes quieren que se tome en cuenta los gastos que generó la inundación, ¿estamos de acuerdo?

Tener la descripción del problema no implica tener un acuerdo sobre el fondo, sino sobre el contenido de la negociación. Ilustrándolo con un símil, lo que estamos haciendo en esta primera etapa es fijar la litis.

No es de extrañar que, en esta etapa, la controversia se haga más grande o más pequeña de lo pensado originalmente. Lejos de ser un problema, es un avance importante.

Dentro de esta etapa, podemos definir no sólo el contenido, sino también el procedimiento a seguir, por ejemplo, horarios para las reuniones, lugares en que se harán, participantes, etc., también podemos incluir algunas reglas mínimas de la negociación, como aquellas que tienen que ver con el trato.

Cita el abogado de Dolores a su esposo, José, para discutir los términos del acuerdo de divorcio. Sabe que José se queja siempre de que no lo escuchan, grita y se enoja. Así que le dice José, entiendo que es difícil por lo que está usted pasando, y haré mi mejor esfuerzo para escucharlo, confío en que podamos tener un diálogo positivo y tranquilo, ¿está de acuerdo?

De hecho, en ciertos casos será conveniente definir las reglas del procedimiento junto con las consecuencias de no seguirlas. Esto no con la finalidad de retirarnos de la negociación una vez que alguien haya infringido cualquier regla, sino como una herramienta que podemos utilizar para reencauzar la negociación.

Ya definió el problema, muy bien. Ahora pregúntese, ¿cómo llegamos a este punto? ¿qué ha pasado que nos generó este conflicto?, hacerse estas preguntas, y hacérselas a la otra parte, resulta importante antes de presentar opciones, por que de tal manera empezaremos también a conocer las necesidades que éllos tienen, y que desde luego buscan satisfacer.

3.2.- Generando opciones

Bien, tenemos ya un acuerdo sobre el desacuerdo, y sobre cómo vamos a abordarlo. Ahora hay que encontrar soluciones.

Dice el abogado de Armando Lo que nosotros ofrecemos es pagar la renta hasta el día que en que la casa se ocupó, descontando desde luego el depósito. Pero a cambio queremos que pague los daños de los muebles, que ascienden a cinco mil quinientos pesos por que algunos eran antigüos. El abogado de Sandra dice pero si es exactamente lo que ustedes plantean en el juicio, y obtiene por respuesta así es, así que si nos arreglamos se ahorrarán el juicio y usted podrá decirle a su cliente que la salvo de tener que pagar gastos y costas.

En esta etapa puede parecer que se da un retroceso. Las partes pueden volver a su planteamiento original, esto es, a su posición, lo que puede parecer frustrante, más, ¿usted esperaba que la primera opción fuera ideal y la mejor? Queda aún camino por recorrer.

Un error común es cerrarse y criticar las opciones conforme van surgiendo. ¿Qué pensamos cuando alguien critica o descalifica lo que proponemos?, desde luego, no es la mejor forma de crear un ambiente adecuado para la generación de ideas.

Dice el abogado de Sandra En realidad lo que ustedes quieren no es arreglarse sino imponer su voluntad. No están siendo justos. Si acepto lo que piden, mi cliente terminará ganando mil pesos, ni siquiera para pagar mis honorarios. Armando le dice Lo que no es justo es que me rentaran una casa en un lugar que se inunda. De hecho, Sandra no debería de ganar nada. El abogado de la arrendataria cierra Es imposible llegar a un acuerdo. Ustedes no tienen voluntad de que nos arreglemos.

La generación de opciones debe ser separada de la crítica de las mismas. Primero hay que tener un catálogo lo más amplio posible de opciones para poder escoger entre ellas. Sucede un poco como cuando usted generó su MAPAN, se preguntó acerca de diversas posibilidades y, sólo una vez que las tuvo, entonces escogió una.

Considero que la mejor herramienta para generar opciones es una tormenta de ideas, tal vez no llevada con la puridad del método, pero si respetando sus elementos escenciales, que son:

Generar opciones sin criticarlas
Tomar en cuenta todas las opciones
Buscar mejorar las opciones

Debemos privilegiar la generación de opciones antes que la crítica. Resulta recomendable tener un lugar para anotarlas y tenerlas lo más visibles posibles, por ejemplo, en una hoja de papel que todos vean, o en un rotafolio.

El tener las opciones de una forma visual ayuda de sobremanera por que permite ver cómo hemos sido capaces de construir diversas opciones, aunque ninguna de las plasmadas sean de inicio aceptables. Esto demostrará gráficamente cómo hemos podido alejarnos de nuestras posiciones y como hemos ido tomando en cuenta todas las opciones.

Mejorar opciones es algo que puede irse dando de forma natural, si el proceso de negociación ha ido resultando ágil y la confianza entre las partes ha crecido. Ahora bien, aún cuando esto no se presente de forma automática, usted puede provocarlo.

Una forma de hacerlo es proponer una o varias opciones que puedan parecer prometedoras para usted y para la otra parte, y tratar de mejorarlas en conjunto, pero sin dar ni exigir un acuerdo de principio, sino solamente como un ejercicio de mejora.

Al ir depurando las mejores opciones, la labor debe centrarse no en que pueda resultar impracticable, sino en lo que puede cambiarse para que sea aceptable. En este esfuerzo, usted participará de forma conjunta con la otra parte, y la idea es llegar a un punto en que se pueda aclarar lo suficiente la opción para que sea mutuamente aceptable.

La pareja ya decidió los términos de su acuerdo de divorcio. Pero están estancados en un problema sobre la convivencia de sus dos hijos. Ya tienen como opción mutuamente aceptable que los menores estén desde el viernes por la tarde con el padre y que el lunes regresen con la madre, pero como ambos cónyuges van a regresar a vivir con sus propios padres, no quieren que ninguno vaya a la casa del otro a recoger o a dejar a los niños. Buscando opciones han creado las siguientes:

Que los lleven y recojan los tíos
Que los niños vayan solos a la casa de quien les toque
Pagarle a un taxi para que lleve a los niños

La necesidad es evitar que un padre vaya a la casa del otro, pero las opciones que han creado no les satisfacen, por que no siempre habrá alguien que los quiera llevar o recoger y por que las otras opciones se les hacen inseguras. Entonces la esposa dice ¿qué lugares en común tienen nuestros hijos? La respuesta es que, fuera de la escuela a la que van los dos, y de la casa en la que duermen, no tienen lugares en común. Entonces propone el esposo Si tu los estás llevando a la escuela, yo puedo recogerlos ahí el viernes, y llevarlos el lunes temprano para que los recojas a la hora de la salida.

Escoger las opciones a trabajar para mejorarlas debe partir de encontrar cómo las opciones seleccionadas son las que más se acercan a la satisfacción de las necesidades de cada parte. Aquí resultará necesario utilizar los distintos tipos de preguntas que ya hemos mencionado.

Cuando el problema es complejo, como un acuerdo de divorcio o un incumplimiento mutuo de contrato, resulta adecuado desagregar el conflicto en diversas partes, para generar opciones sobre cada punto. Aquí podemos optar por atender en primer lugar los grandes problemas, por ejemplo, la custodia de los hijos, o iniciar por los acuerdos posiblemente más sencillos, como puede ser la división de algunos de los bienes. En todo caso, contar con una lista de control es una excelente idea.

¿Es mejor empezar por la parte más importante del problema, o debemos iniciar por obtener acuerdos en cosas más pequeñas?, considero que no hay una regla a seguir, y que en realidad dependerá de la situación en la que nos encontremos. Supongamos que se empieza por el asunto más álgido, si lo resolvemos tendremos la ventaja de que todo lo demás podrá fluir más fácilmente, pero también corremos el riesgo de empantanarnos y no avanzar.

Iniciar por los puntos más sencillos nos permitirá ir obteniendo acuerdos parciales, que tenemos que entender sujetos al acuerdo total. Así, cuando abordemos el punto principal y la situación se caldee, podemos recordarnos y recordarle a los otros lo que ya hemos acordado. Entonces veremos hacia atrás y encontraremos un camino de acuerdos, pequeños si se quiere, pero acuerdos al fin.

Al discutir las opciones debemos estar consientes de dos cosas: Primero, de cuál es la necesidad que queremos satisfacer con el acuerdo, y verificar que las opciones que estamos acordando efectivamente la satisfagan; y segundo, comparar las opciones con nuestro MAPAN, a efecto de no sentirnos presionados a aceptar algo que no debemos.

3.3.- Obteniendo el acuerdo

Hemos llegado a una solución mutuamente aceptable. Ahora, tan cerca del acuerdo, debemos tener en mente algunas cosas:

El acuerdo, por si, no es un objetivo: No toda negociación debe terminar en un arreglo. Puede usted tener mejores opciones.

Un acuerdo impracticable, ¿de qué sirve?: A usted lo conocen por ser un negociador duro. Sabe jugar con su fuerza e imponer acuerdos, y casi siempre consigue que los otros acepten lo que usted propone. Ahora bien, ¿el éxito de una negociación está en el acuerdo o en la satisfacción de la necesidad?

Es usted abogado de un banco, y está negociando con un deudor el pago de cincuenta mil pesos. Ya le quedó muy claro a su contraparte que, si no paga en quince días, usted se encargara de vaciar su casa y la de sus avales, además de que estará en el Buró de Crédito por los siglos de los siglos y en su vida jamás le van a aprobar un crédito. El deudor acepta, presionado, pagar en los quince días, y usted está muy contento, por que cumplió su objetivo, obtuvo un acuerdo favorable para su cliente y podrá cobrar muy pronto sus honorarios. ¿Verificó que el deudor realmente pueda pagar? ¿tiene usted idea de qué hará para poder reunir el dinero? ¿le ofreció usted alguna ayuda o sugerencia para que pueda pagarle?, desde luego que no. Ese es su problema, no el de usted.

Tenemos el qué, pero no el cómo: El acuerdo puede ser tan sencillo como el pago de una cantidad en un día determinado. Pero puede ser también bastante complejo, por ejemplo, un acuerdo de divorcio en el que hay que disolver la sociedad, hablar con los hijos, repartir las deudas y los bienes, etc. Mientras más pormenorizado sea el acuerdo, menor posibilidades habrá de tener que renegociar por una minucia. No hay nada tan pequeño que, por quedar ambiguo, no pueda romper el cumplimiento de un acuerdo.

Redactando el convenio: Como abogados, somos expertos en el manejo de un lenguaje especializado[6]. Sin embargo, lo más importante del acuerdo es que debe estar redactado de forma que ambas partes lo entiendan con claridad, que los términos utilizados no se presenten a una mala interpretación, por que, como ya ejemplificamos, con las mismas palabras podemos entender cosas distintas.

En ocasiones podemos sentirnos presionados, o nos pueden presionar, a firmar y cerrar un acuerdo de forma inmediata. Al fin y al cabo, ya hemos llegado al término de la negociación. Pero debemos preguntarnos si esto es adecuado.

Pedir o dar un tiempo para revisar los puntos de acuerdo no es una mala idea. Aunque suceda que después se tenga que renegociar algún aspecto, siempre será más fácil cuando ya tenemos una buena parte acordada, por que, además, hemos podido establecer con la otra parte una forma de diálogo constructiva y positiva, hemos creado confianza y mecanismos de intercambio de información.

Podemos manejar un guión de acuerdo, que no es más que la redacción de la propuesta previa a su revisión por quienes deban participar en la misma, que bien pueden ser otras personas que no han estado presentes, como un cliente o un abogado externo, el gerente de un área o, simplemente, una persona en cuyo criterio confiemos.

Cuando está usted en un proceso de negociación, que consume varias sesiones, una práctica recomendable es revisar lo que ha sucedido en cada una. Al hacer una recapitulación, usted podrá darse cuenta si ha estado realmente entendiendo la postura de la otra parte, así como verificar que se haya mantenido fiel a la satisfacción de la necesidad que a usted lo ha llevado a negociar. Las notas que haya tomado en cada sesión le serán de particular utilidad.

Ahora bien, ha llegado al acuerdo, un final mutuamente satisfactorio. ¿Termina ahí su labor?, bien, si es así, felicidades. ¿Es usted responsable del seguimiento?, entonces todavía hay que seguir al pendiente.

Hemos señalado cómo el acuerdo, por sí, no es una justificante suficiente. No importa llegar a un arreglo por el simple hecho de arreglarnos, y es un pensamiento que debe estar presente en todo momento de la negociación, pues lo que debe primar es la satisfacción de la necesidad.

Ya obtenido un acuerdo, que requiere una serie de pasos para su cumplimiento, hay que estar al pendiente. Vigilar el cumplimiento no es adoptar una postura crítica y esperar el primer fallo para satisfacer nuestra voz interna que nos dice ya ves, no son gente de confiar. Vamos a demandarlos, si no crear un lazo de comunicación y facilitación en la cual podamos colaborar en la realización de lo pactado.

Puede suceder que una buena propuesta, que racionalmente es aceptable por la otra parte, encuentre cierta resistencia con poco fundamento. Aquí puede pasar que la aceptación de la propuesta tenga algún costo para la otra parte, por ejemplo, frente a sus clientes o sus pares. Usted puede ayudarle a que la solución sea aceptable, por ejemplo, al explorar posibles objeciones y sus respuestas, o evidenciar ventajas adicionales de la propuesta.

IV.- Las relaciones personales.

Es fácil decir que en la negociación debemos separar a las personas de la controversia, entender que cada quien juega un papel a favor de sus intereses, y que no debemos sentirnos agredidos por lo que la otra parte diga o haga, por que se trata más de una representación que de la realidad.

En todo caso, las relaciones personales son un elemento importante en cualquier negociación, por que no estamos frente a una empresa, un arrendador, una esposa o un proveedor como figuras ideales, sino frente a personas, con todo lo que esto implica.

Como personas, tenemos un historial que define nuestra forma de ser, que nos hace reaccionar de una forma determinada y que marca nuestra interacción con los demás, por tanto, nuestro estilo de negociar. Hay rasgos en nuestra personalidad y formas de entender el mundo que no vamos a cambiar en una negociación, e igual sucede con la contraparte. Lo más a lo que podemos aspirar es a que nos entiendan como entidades complejas y con nuestras propias motivaciones y necesidades.

En la medida en que entendamos así a los otros, y éllos nos entiendan también, podemos ser capaces de tener una relación constructiva en la negociación y después de élla.

¿Qué tan importante es la relación? Piense en el conflicto entre la Universidad de Oriente y el Instituto de Teconología, así como en el caso del choque entre el hijo del senador y el ciudadano común. ¿La relación entre las partes es igual de importante en ambos casos?

Una buena negociación debe maximizar la relación personal, en principio. Esto con independencia de que se llegue a un acuerdo o que no se consiga. A final de cuentas, usted debe estar consciente durante todo el proceso que es probable que se encuentre otra vez con la otra persona, en otro contexto y probablemente en otra negociación.

Si usted se dedica profesionalmente a una actividad muy vinculada con la negociación, como la abogacía, es probable que a lo largo de los años se encuentre con las mismas personas, en diversas negociaciones. Así pues, ¿tiene algún caso generarse un mal ambiente con alguien a quien constantemente va a encontrarse?

No se trata tampoco de privilegiar siempre la relación. Una relación personal no se construye cediendo siempre, por que es el modelo del negociador conciliador que hemos descrito, y sólo conseguirá que se aprovechen de usted. Pero, ¿puede usted presionar y agredir, y al final confiar en que la otra persona tendrá en lo futuro una buena actitud con usted?.

Entender a los demás como personas, con un propio historial y con necesidades, nos hace entender que el conflicto es uno y las personas son otras, y así aprender una gran verdad de la negociación: el camino entre el problema y su solución sólo puede recorrerse con la otra parte, nunca sin ella.

V.- Recapitulación.

Negociar es una actividad constante en nuestra vida. Negociamos desde la película que vamos a ver hasta las condiciones de un contrato para comprar una casa. Negociamos la comida que serviremos en navidad y negociamos un divorcio para nuestro cliente. Todos sabemos más de negociar de lo que creemos.

Tenemos puntos fuertes y puntos débiles como negociadores, y en gran medida el problema está en que los desconocemos, o apenas los intuimos. Debemos reflexionar sobre nuestra forma de construir acuerdos, darnos cuenta qué es lo que nos funciona mejor, así como lo que debemos evitar o mejorar.

La negociación es un proceso en el que, como en el viejo adagio de don Jesús Reyes Heroles, lo que resiste apoya. Negociar es un proceso para construir acuerdos con la otra parte, y justamente es parte por que forma parte del conflicto, pero también de la solución, sólo con su apoyo usted podrá satisfacer su necesidad. Hágale ver esta verdad a quien tiene enfrente en esa negociación difícil.

Planear la negociación nos permite tener un mapa del viaje, así como conocer nuestras opciones reales y descartar las ficticias. Nos da la oportunidad de conocer más de la otra parte, y así estar mejor preparados para lo que venga.

El proceso de negociación es un diálogo especial, en el que preguntar y escuchar suele ser más útil que afirmar. La creación de opciones de arreglo debe ser un paso separado de la crítica, y la construcción final del acuerdo debe ser tal que todos lo entiendan y sean capaces de aplicarlo y darle seguimiento.

Como habrá visto, este trabajo no le ofrece la llave para la negociación perfecta. Ni tampoco es mi objetivo hacer de usted el negociador estrella. Mi objetivo es más sencillo: hacerlo pensar sobre su estilo de negociar y darle algunas herramientas que pueden ser de utilidad.

Usted, que se conoce mucho mejor que lo que yo jamás lo conoceré, tiene la posibilidad de practicar lo que hay aquí y tomar lo que le sirva. De lo que estoy seguro, es que lo que aquí hemos visto le facilitará el proceso de negociar, y con un poco de suerte, llegará a disfrutarlo y a obtener buenos resultados.

Bibliografía.

A continuación encontrará un listado de textos sobre negociación que le serán de utilidad:

APATOW, Robert, El arte del diálogo, EDAF, Madrid, 1999.

CHAMOUN-NICOLAS, Habib, Trato hecho, Keynegotiations, Monterrey, 2003.

COHEN, Herb, Negocie y gane, Norma, Colombia, 2006.

DANA, Daniel, Adiós a los conflictos, McGraw Hill, Madrid, 2002.

FISHER Roger, William URY y Bruce PATTON, Obtenga el si, CECSA, México, segunda edición, 2003.
GIRARD, Kathryn, y Susan J. KOCH, Resolución de conflictos en las escuelas. Manual para educadores, Granica, Buenos Aires, 1998.

MENDIETA SUÑÉ, Carles, Taller de técnicas avanzadas de negociación, Universidad de Barcelona On Line.

VADO GRAJALES, Luis Octavio, “Medios alternativos de resolución de conflictos”, compilado en CIENFUEGOS SALGADO, David y María Carmen MACÍAS VÁZQUEZ (coordinadores) Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Estudios de derecho público y política, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F. 2006.

VADO GRAJALES, Luis Octavio, “Medios alternativos de resolución de conflictos. Mecanismos para acercar la justicia a la sociedad”, ABZ, número 142, abril de 2002.

URY, William, Supere el no, Noriega editories, México, s/f.

VARIOS; Apuntes del Diplomado Nacional en Formación de Mediadores, impartido por la Academia Nacional de Seguridad Pública, Santiago de Querétaro, 1998.


[1] En este trabajo se utiliza la palabra proceso entendiéndola como un conjunto de actividades orientadas al a obtención de un resultado. Así, no se utiliza la noción propia de la Teoría General del Proceso como un conjunto de actividades realizadas por el juzgador, las partes y terceros, con la finalidad de resolver un litigio mediante sentencia y, en su caso, ejecutarla.
[2] Con un conflicto se pueden hacer varias cosas, entre otras, resolverlo o administrarlo. Medios de resolución de conflictos son el proceso judicial, el arbitraje, la mediación y la negociación; por su parte, la administración de un conflicto se tiene cuando no puede resolverse sino que debe sobrellevarse a lo largo del tiempo, como puede ser en algunos casos de relaciones familiares.
[3] Los conflictos pueden ser interpersonales o intrapersonales. Los primeros se presentan entre dos o más personas, mientras que lo segundos se susitan en una misma persona. Un ejemplo de los segundos pueden ser las dudas existenciales.
[4] ¿Es malo un proceso judicial? No lo creo. En todo caso, me resisto a hacer juicios de opinión y comparar, por que como ya se dijo, la negociación y el proceso judicial pueden atender un mismo problema, pero lo resolverán de forma diversa. En todo caso, creo que debemos reenfocar la pregunta ¿en todos los casos, la primera y mejor opción es un juicio?
[5] No creo que importe mucho que estemos de acuerdo con los sentimientos de la otra parte. De hecho, no se trata de estar de acuerdo con éllos, pues debemos manejarlos en un nivel distinto, el del reconocimiento. Se puede entender que alguien esté molesto por que crea que lo han engañado, y usted no necesita justificar la razón del sentimiento, simplemente entender que se presnta.
[6] Va un cliente con usted y le plantea un asunto. Como quiere generar la impresión de ser un jurista de altos vuelos, después de escucharlo sentencia es una acción redhibitoria clásica. Está usted muy satisfecho, por que le ha enseñado a un mortal que domina el arcano lenguaje del derecho. Mientras habla, su cliente, que es dentista, mira atentamente la boca del abogado, y le dice creo que usted padece de un torus doble. También él maneja un lenguaje arcano. Ahora, los dos están preocupados por que no tienen idea de lo que el otro le dijo, y ambos se preguntan por el significado de tan augustas palabras.

Mediación para la concordia social II

En la entrada anterior expuse que el mediador, ese facilitador del diálogo, les ayuda a las partes a definir sus necesidades y a proponer s...